di Avvocato Carlo Cavallo

Articolo comparso sulla rivista BancaFinanza (maggio 2016).

Con una recente pronuncia in tema di responsabilità dell’ente, ai sensi del D.Lgs. 231/2001, la Corte di Cassazione (sez. VI pen., sent. 11442/2016) ha stabilito che il sequestro preventivo finalizzato alla confisca, operato nei confronti della società incorporata (artt. 6 co. 5 e 19 D.Lgs. 231/2001), si estende anche alla società incorporante se il giudice penale prova la mancata buona fede di quest’ultima ed il vantaggio conseguito. La Corte è pervenuta a tale decisione ritenendo che l’operazione di fusione societaria, determinata dalla libera iniziativa delle parti coinvolte, può prestarsi – in generale – a condotte elusive della sanzione medesima ed ha richiamato, in proposito, l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea che fa prevalere, in ogni caso, il principio di effettività del sistema sanzionatorio, in base al quale le sanzioni devono colpire il soggetto che ha tratto “effettivo beneficio” dalla violazione, quand’anche tale beneficio sia entrato a far parte del patrimonio trasferito all’ente subentrante. Analogo principio è stato recepito nel nostro ordinamento con la L. 300/2000 che ha disposto, da un lato, la riforma dell’art. 2504 bis c.c., in tema di fusione di società, nel senso della «prosecuzione» dei rapporti tra incorporata e incorporante, in una prospettiva di continuità dell’impresa, e, dall’altro, ha dato origine alla normazione sulla responsabilità da reato degli enti (D.Lgs. 231/2001), il cui art. 29, stabilisce che “nel caso di fusione, anche per incorporazione, l’ente che ne risulta risponde dei reati dei quali erano responsabili gli enti partecipanti alla fusione”. La stessa Corte di Giustizia UE, peraltro, ha avuto modo di sottolineare come tale interpretazione non si ponga in contrasto con gli interessi dei creditori e degli azionisti della società incorporante, in quanto questi, prima della fusione, hanno la possibilità di ottenere adeguate garanzie.

Peraltro, la stessa Cassazione (sez. V pen. sent. 4064/2016), in un caso di fusione tra istituti bancari, aveva già precisato che, per potersi applicare la summenzionata regola di continuità tra ente incorporante e ente incorporato, anche per le sanzioni amministrative inflitte, ai sensi dell’art. 19 D.Lgs. 231/2001, occorre accertare anche la mancanza della buona fede in capo all’ente risultante dalla fusione. Ciò in quanto proprio la norma che dispone la confisca per i casi di responsabilità dell’ente fa salvi “i diritti acquisiti dai terzi in buona fede”, dovendosi considerare “terzo” anche l’istituto bancario che attua un’operazione di fusione con l’ente attinto da tale misura. In sintesi, la Corte afferma che la regola civilistica della prosecuzione dei rapporti tra società nei casi di fusione (seppure trasposta nell’art. 29, d.lgs. 231/2001) va coordinata con i principi di tutela dei terzi in buona fede, estranei al reato, perché, se così non fosse, la società incorporante o quella risultante dalla fusione si troverebbe esposta alle conseguenze di natura penale di reati commessi da altri, soltanto per la sua qualità (formale) di partecipante alla fusione.

Nel caso esaminato dalla Cassazione, la banca successivamente incorporata aveva subito il sequestro e la confisca per i delitti di abuso di informazioni privilegiate, omessa comunicazione di conflitto di interessi e market abuse; la Corte di legittimità ha dunque precisato che, al fine di estendere all’ente incorporante dette sanzioni, è necessario verificare se, attraverso la fusione, la banca risultante dall’operazione ha effettivamente conseguito un vantaggio per aver incorporato un ente che, precedentemente, abbia utilizzato profitti illeciti, ad esempio, per ridurre la propria esposizione debitoria. In tal modo, si precisa, vengono salvaguardati i diritti dei soggetti (persone fisiche o enti) che – oltre a non aver partecipato alla commissione del reato – non solo non ne hanno ricavato vantaggi né utilità, ma soprattutto non conoscevano (né potevano conoscere, utilizzando la diligenza loro richiesta) i potenziali benefici derivanti dalla pregressa attività illecita dell’ente incorporato. Nel caso in questione, i Giudici rilevavano che non era stata accertata, nei gradi del giudizio di merito, la buona fede dell’istituto bancario incorporante sugli eventuali benefici derivati, alla banca incorporata, dagli illeciti di abuso di mercato precedentemente commessi; pertanto, la sentenza veniva annullata con rinvio alla Corte d’Appello per un nuovo esame della questione.