di Carlo CAVALLO

Avvocato in Torino


Articolo comparso sulla rivista BancaFinanza (gennaio 2013)150123-banca_finanza

 

Con la sentenza n. 44824 depositata il 15 novembre 2012 la Corte di Cassazione, V sezione penale, ha affrontato il tema della responsabilità degli enti ex d. lgs. 231/2001 in ipotesi di fallimento, enunciando un importante principio di diritto: il fallimento della società non è equiparabile alla morte del reo e quindi non determina l’estinzione della sanzione amministrativa prevista dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.

La vicenda trae origine da una pronuncia del GUP presso il Tribunale di Roma che, in un procedimento per violazione del d. lgs. 231/2001 in materia di reati societari ed ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza, aveva emesso una sentenza di non luogo a procedere ritenendo che il collegato illecito amministrativo si fosse estinto per sopravvenuto fallimento della società, ipotizzando l’assimilabilità di tale condizione a quella di estinzione del reato per morte del reo, disciplinata dall’art. 150 codice penale.

Avverso tale decisione la Procura della Repubblica di Roma ha interposto ricorso in Cassazione, chiedendo l’annullamento della sentenza ed il rinvio del processo al Tribunale per un nuovo giudizio.

La Corte di Cassazione, pertanto, si è trovata ad affrontare la questione relativa all’applicazione delle sanzioni ex d. lgs. 231/2001 nei riguardi di una società fallita, prendendo una decisione di conseguente impatto per il cospicuo numero degli enti interessati a tale problematica, ivi inclusi gli istituti bancari.

Va preliminarmente precisato che il ricorso della Procura di Roma è stato ritenuto fondato e gli atti sono stati rinviati al Tribunale.

Il percorso argomentativo seguito dalla Suprema Corte si è fondato innanzitutto sulla premessa che nel testo della 231/2001 il fallimento non è contemplato tra le cause di estinzione della responsabilità, unicamente circoscritte alle due ipotesi di prescrizione del reato o di amnistia.

Ciò premesso, la Corte ha richiamato quelle decisioni, pronunziate altresì dalla medesima Suprema Corte a Sezioni Unite, che considerano il fallimento una situazione nella quale la società esiste e non è estinta, mantenendo la proprietà dei suoi beni fino alla vendita fallimentare.

E infatti stato affermato che solo con la cancellazione ad opera del curatore avviene la formale scomparsa dell’ente. Da queste considerazioni la Corte ha tratto spunto per affermare che non vi è assimilabilità tra la morte (corrispondente alla cessazione definitiva ed irrevocabile delle funzioni vitali) ed il fallimento (nel quale non vi è cessazione formale dell’ente né sospensione completa di ogni attività, ma addirittura spazio – almeno in teoria – per una ripresa dell’attività stessa). Semmai, sostiene la Corte, si può affermare una equiparabilità tra fallimento e stato di malattia.

Altro argomento sollevato a sostegno della estinzione delle sanzioni ex d. lgs 231/2001 per la società fallita è quello concernente la pratica impossibilità di eseguire concretamente la sanzione. A tale considerazione la Corte risponde che la società, fino alla cancellazione, può tornare ad operare, una volta sanate le sue posizioni debitorie, e che, qualora ciò non avvenisse ed il fallimento fosse irreversibile, l’esistenza delle sanzioni – non dichiarate estinte – permetterebbe allo Stato di insinuarsi nel passivo con un credito assistito da privilegio.

Ulteriori dubbi sono stati poi affrontati e risolti con riguardo al rapporto tra fallimento e vicende modificative dell’ente, disciplinate, come noto, dagli artt. 28 e 32 del d. lgs. 231/2001.

Secondo i sostenitori della inesigibilità delle sanzioni amministrative in caso di fallimento, il testo dei due articoli ora citati – non contemplando il fallimento tra le ipotesi di modificazione dell’ente – escluderebbe l’applicabilità ad esso della disciplina relativa alle modifiche dell’ente, la quale prevede che la responsabilità per i reati commessi dall’ente prima della sua trasformazione non si estingue. La Corte osserva che la mancata inclusione del fallimento nell’elenco delle cause modificative dell’ente non prova nulla, in quanto il fallimento non corrisponde ad una modifica della società, ma afferisce alla sottoposizione della società stessa a liquidazione sotto il controllo dell’Autorità Giudiziaria.

L’ultimo argomento affrontato è stato quello della particolare natura delle sanzioni inflitte con la 231/2001: esse, si sostiene, hanno natura amministrativa e dunque non sono trasmissibili. Tale osservazione, argomenta la Cassazione, presupporrebbe che tra fallimento e società vi fosse un rapporto successorio, ma nessun argomento giuridico esiste per poter sostenere tale convincimento, che risulta, pertanto, sfornito di ogni pregio sul piano del diritto.

In conclusione vale la pena di sottolineare come il proliferare delle decisioni in materia di responsabilità amministrativa degli enti, anche in caso di fallimento, come visto da ultimo, rende indispensabile destinare una quota delle risorse delle società alla attuazione dei modelli organizzativi ed al loro periodico aggiornamento e revisione.

 

 

 

 

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