di Carlo CAVALLO
Avvocato in Torino
Articolo comparso sulla rivista BancaFinanza (febbraio-marzo 2013)
La disciplina della responsabilità amministrativa è dettata e riferita agli enti considerati singolarmente e non vi è alcuna menzione delle holding. Tale circostanza induce a chiedersi se la responsabilità per un reato ex d. lgs. 231/2001 – commesso da una società controllata – si riverberi o no anche sulla controllante.
La giurisprudenza in più occasioni ha avuto modo di occuparsi di tale questione, affermando la corresponsabilità della capogruppo per illeciti penali commessi nella gestione della controllata.
Per giungere a tale conclusione si è fatto perno sull’art. 5 del d. lgs. 231/2001, che condiziona la sussistenza della responsabilità amministrativa alla presenza di un interesse in capo all’ente. E’ stato così teorizzato in alcune sentenze un c. d. “interesse di gruppo”: esso, in buona sostanza, prescinde dalle particolari posizioni delle diverse società che compongono il gruppo ed è considerato come un “interesse unitario” da riferire al raggruppamento imprenditoriale complessivamente inteso.
In una pronuncia del Tribunale di Milano, si è affermato che: “la holding – cioè la società che possiede azioni o quote di altre società in quantità tale per esercitare un’influenza prevalente sulla loro amministrazione – … esercita, in modo mediato, la medesima attività d’impresa che le controllate esercitano in modo immediato e diretto; l’oggetto della holding in questo caso non è la gestione di partecipazioni azionarie come tali, ma l’esercizio indiretto di attività d’impresa” con la correlativa conseguenza che “le controllanti hanno esercitato attraverso le controllate, una propria attività d’impresa ed hanno soddisfatto, sempre attraverso le controllate, un proprio interesse”.
Secondo questa impostazione, dunque, se una persona fisica, titolare di un rapporto qualificato con la controllata, commette un reato nell’interesse della stessa, l’interesse od il vantaggio si riverberano sulla holding, in quanto il gruppo è una impresa unica, esercitata da una pluralità di soggetti. A sostegno di tale interpretazione si è fatto riferimento alla disciplina del bilancio consolidato, alla responsabilità gestoria della holding nella direzione e coordinamento del gruppo ed agli orientamenti della giurisprudenza in materia di revocatoria fallimentare delle cessioni gratuite e delle fidejussioni infragruppo.
La vicenda in esame riguardava la condotta di un amministratore di una holding che aveva concorso con gli amministratori delle società controllate nella corruzione di alcuni funzioni chiamatati a decidere l’assegnazione di appalti di servizi alle società controllate. L’interesse del gruppo è stato definito come: “l’interesse di più società, non solo di quelle che hanno ottenuto l’aggiudicazione degli appalti, ma anche delle controllanti nella prospettiva della partecipazione agli utili. L’interesse del gruppo si caratterizza, infatti, proprio per questo, per non essere proprio ed esclusivo di uno dei membri del gruppo, ma comune a tutti i soggetti che ne fanno parte”. In sostanza, se si accede a questa tesi, la responsabilità della capogruppo consegue in ogni caso alla mera appartenenza al gruppo della società coinvolta nella commissione del reato, indipendentemente da un rapporto di controllo.
In un’altra vicenda, pendente ancora una volta avanti il Tribunale di Milano, è stato diversamente ritenuto che, per la responsabilità della capogruppo, occorra la prova di legami o nessi tra i vari enti coinvolti, tali da non consentire di ritenere “terzo” l’ente favorito. Per evitare una responsabilità per la controllante correlata alla sola sua posizione, si è sottolineata la necessità che sussista e venga provato un rapporto qualificato tra la società stessa e la persona fisica autrice del reato.
In questo panorama di interpretazioni è intervenuta la sent. n. 24583/2011 della Corte di Cassazione, che affronta la questione della responsabilità della holding nell’ambito di una vicenda relativa a numerose società accusate di corruzione in relazione alla assegnazione di appalti nella sanità pubblica.
Pur facendo capo tali società alla medesima holding, per alcune di esse il Giudice dell’udienza preliminare aveva ritenuto di pronunciare sentenza di non luogo a procedere non ravvisando estremi di responsabilità. Avverso tale decisione il Pubblico Ministero interponeva ricorso per Cassazione, sostenendo che il G.U.P. aveva erroneamente trascurato la riconducibilità di tutte le società al medesimo gruppo e che l’amministratore del gruppo era altresì l’amministratore di fatto di tutte le società coinvolte.
La Corte ha respinto il ricorso osservando come nel caso di specie mancasse l’interesse o il vantaggio e l’agente non rivestisse una posizione qualificata all’interno dell’ente. A quest’ultimo proposito la Corte di Cassazione ha precisato che la holding o altre società del gruppo possono rispondere ai sensi del d.lgs. n. 231/2001, ma “è necessario che il soggetto che agisce per conto delle stesse concorra con il soggetto che commette il reato“, mentre, nella specie, i legali rappresentanti delle società erano stati prosciolti.
In definitiva la Corte di cassazione ritiene assoggettabili le holding alle prescrizioni sanzionatorie del d.lgs. n. 231/2001, ma sottolinea la necessità che ricorrano alcune condizioni e precisamente: A) che sia stato posto in essere uno dei reati di cui al noto decreto; B) che il reato presupposto sia stato commesso (anche nella forma del concorso di persone) da una persona fisica che rivesta una posizione qualificata all’interno dell’ente; C) che il soggetto che agisce per conto della capogruppo concorra con l’autore del reato; D) che il reato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente, non bastando un generico riferimento al gruppo per fondare la responsabilità della holding. L’interesse alla commissione del reato, in altre parole, deve essere immediato e diretto e non può essere desunto da elementi di struttura del gruppo quali il consolidamento di bilancio o delle dichiarazioni fiscali, le economie di scale, la comunanza di servizi e di funzioni economiche o il rapporto di controllo stesso.
La questione è ben lungi dall’essere definitivamente chiarita e sono attesi ulteriori sviluppi giurisprudenziali.
(Segue)
Come visto, la Corte di Cassazione ritiene assoggettabili le holding, cioè quelle società che possiedono azioni o quote di altre società in quantità sufficiente per esercitare un’influenza dominante sulla loro amministrazione, alle prescrizioni sanzionatorie del d.lgs. n. 231/2001, ma sottolinea la necessità che ricorrano alcune condizioni:
- A) che sia stato posto in essere uno dei reati di cui al noto decreto;
- B) che il reato presupposto sia stato commesso (anche nella forma del concorso di persone) da una persona fisica che rivesta una posizione qualificata all’interno dell’ente;
- C) che il soggetto che agisce per conto della capogruppo concorra con l’autore del reato;
- D) che il reato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente, non bastando un generico riferimento al gruppo per fondare la responsabilità della holding.
Delicate e complesse questioni sorgono in relazione al tipo di interesse idoneo a fondare la responsabilità della controllante: sarà rilevante
– l’interesse immediato e diretto, che può essere costituito tanto da ricavi o maggiori ricavi derivanti dall’aggiudicazione di appalti a seguito di attività corruttiva quanto da componenti di natura esclusivamente finanziaria ovvero patrimoniale, e
– l’interesse, inteso come “vantaggio del gruppo”.
Si consideri, ad esempio, l’ipotesi di una tangente pagata da un amministratore della società controllata, al fine di procurare a quest’ultima l’aggiudicazione di un appalto. Se la controllante svolge la medesima attività della società “figlia”, il vantaggio, in termini di benefici economici, derivante dall’aggiudicazione dell’appalto sarà “diretto” posto quest’ultimo verosimilmente genererà un incremento dei rapporti commerciali tra controllante e controllata. Se, invece, la capogruppo ha un oggetto sociale differente rispetto a quello della controllata, l’interesse o il vantaggio sarà indiretto e connesso alla possibile distribuzione di dividendi da parte di quest’ultima società, in relazione all’utile realizzato a seguito dei ricavi rivenienti dall’aggiudicazione dell’appalto ovvero all’incremento della partecipazione societaria detenuta dalla holding.
Attenzione, però, a non semplificare eccessivamente: l’interesse alla commissione del reato non può essere desunto da elementi di struttura del gruppo quali il consolidamento di bilancio o delle dichiarazioni fiscali, le economie di scale, la comunanza di servizi e di funzioni economiche o il rapporto di controllo stesso e così via.
In ogni caso l’estensione della responsabilità alla società madre è possibile soltanto a condizione che il reato-presupposto sia stato commesso, anche a titolo di concorso, da un soggetto con cui la controllante vanti uno dei rapporti qualificati descritti dall’articolo 5 del d. lgs. 231/2001 e cioè: a) persone che rivestono ruoli apicali nell’ente o b) persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di un apicale.
Un ulteriore osservazione: con riferimento alla disposizione che esclude la responsabilità dell’ente se le persone indicate nelle lettere a) e b) hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi – ultimo comma dell’art. 5 d. lgs. 231/2001 -si possono delineare le seguenti casistiche:
– il reato è commesso da un dirigente non in posizione apicale della capogruppo, che dirige una società controllata dalla capogruppo: entrambe le società potranno essere imputabili in base al regime derivante dal rapporto proprio di ciascuna di esse con il reo;
– il reato è commesso da una persona che occupi una posizione apicale nella capogruppo e non ha formalmente nessun rapporto con le società controllate: in questo caso, sarà probabile l’imputabilità della capogruppo, mentre la responsabilità delle controllate potrà essere individuata solo laddove si possa ravvisare la gestione e il controllo di fatto di queste ultime da parte del reo;
– il reato è commesso da una persona che riveste un ruolo apicale in seno ad una controllata ma non abbia formalmente alcun rapporto di dipendenza dalla capogruppo: all’imputabilità della controllata potrebbe aggiungersi quella della capogruppo, laddove sia possibile dimostrare che chi dirige la controllata si trova in una situazione di sostanziale “sottoposizione” (dipendenza di fatto) dai vertici del gruppo;
– il reato è commesso da una persona che riveste una posizione non apicale nell’ambito di una controllata e che non abbia formalmente alcun rapporto con la capogruppo: le responsabilità della controllata saranno configurabili mentre quelle della capogruppo saranno ravvisabili soltanto in virtù di una eventuale dipendenza di fatto, peraltro indiretta, del personale della controllata dai vertici della capogruppo.