di Dott. Matteo Ferrione150123-banca_finanza

Articolo comparso sulla rivista BancaFinanza, rubricaSentenze Recenti (giugno 2017).

 

Si chiude momentaneamente con un’archiviazione la vicenda (almeno sul versante della rilevanza penale) dei contratti di investimento su prodotti finanziari “derivati” sottoscritti dalla Regione Sicilia e negoziati – nel corso degli anni – tra i vertici dell’amministrazione e la banca d’affari Nomura al fine di assicurare all’ente pubblico un flusso di cassa per coprire una porzione di debito nell’ambito della sanità regionale. L’ipotesi investigativa iniziale (da cui era scaturito un maxi-sequestro nel luglio 2014) era quella di truffa contrattuale (art. 640 c.p.): secondo la ricostruzione accusatoria, infatti, nel periodo compreso fra il 2000 e il 2006, le Azienda Sanitarie Locali della regione ed alcuni ospedali avevano ceduto crediti per 630 milioni vantati nei confronti della Regione Siciliana alla Crediti Sanitari Regione Sicilia, società veicolo appositamente costituita ed emanazione dell’istituto bancario giapponese, con sede a Londra. Nomura diventava così, a seguito della “cartolarizzazione” dei crediti verso l’ente pubblico, creditrice della Regione, la quale, secondo gli investigatori, si sarebbe impegnata a pagare alla società cessionaria un tasso di interesse molto più oneroso rispetto alle condizioni di mercato. Quindi, sarebbe intervenuta la sottoscrizione di tre contratti derivati denominati swap tra la Regione Sicilia e Nomura – con condizioni nettamente sfavorevoli per la Regione -, così delineandosi un quadro in cui l’istituto finanziario giapponese avrebbe operato contemporaneamente col ruolo di consulente e di controparte contrattuale. Nel mirino degli inquirenti, con quest’accusa, erano finiti tanto i vertici dell’istituto finanziario quanto alcuni funzionari dell’ente pubblico, tra i quali l’ex governatore (allora in carica) Salvatore Cuffaro.

La questione giuridica della configurabilità della truffa nell’ambito della contrattazione in strumenti finanziari derivati tra enti locali e istituti di credito ha costituito un argomento centrale nel dibattito giurisprudenziale (di merito e di legittimità), specie negli ultimi anni, da quando si sono fatti più frequenti i casi di contratti derivati non standardizzati (c.d. over the counter) utilizzati dagli enti medesimi per far fronte ad ammanchi finanziari, ma spesso all’origine dei principali dissesti delle casse pubbliche. Da un lato, per alcuni interpreti, la truffa contrattuale trova la sua manifestazione “fisiologica” proprio in questo genere di vicende, in conseguenza dell’omissione di informazione imputabile alla parte privata, ovvero la banca contraente (in tal senso si era espresso anche il Tribunale di Milano nel 2012, su un’analoga vicenda); per converso sono state diverse, anche in dottrina, le critiche sollevate nel senso di escludere, in casi analoghi, l’esistenza di un raggiro fraudolento, essendo i contratti derivati, per loro stessa natura, strumenti altamente sofisticati ed aleatori, cioè caratterizzati da fattori estranei al dominio ed alla conoscenza delle parti (si pensi all’oscillazione dei tassi di interesse), come tali difficilmente manipolabili in senso fraudolento da uno dei contraenti.

Il provvedimento di archiviazione emesso dal GIP di Palermo, che conclude (per il momento) la vicenda siciliana, aderisce a quest’ultima prospettazione. Rispetto ai tre contratti swap, infatti, si è affermato che non basta, ad integrare il reato di truffa, il fatto che, ex post, essi abbiano avuto effetti deleteri per una parte; è invece necessaria una valutazione ex ante delle condizioni contrattuali prospettate, che potrebbe portare a ritenere integrata la truffa solo quando dette condizioni siano tali da porre in gravissimo rischio la controparte, alla luce elle aspettative del mercato e siano state anche falsamente rappresentate all’investitore (in termini cfr. già Cass. Pen. n. 43347/2009 e n. 37859/2010).

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